Istituito con la manovra approvata ieri dal Senato il Fondo di ristoro finanziario per i risparmiatori, “vittime” della violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza delle banche in risoluzione o l.c.a.
di Roberto Paternicò – L’Assemblea del Senato della Repubblica ha rinnovato la fiducia al Governo, approvando l’emendamento n.1.700, interamente sostituivo della prima sezione del ddl n. 2960 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020″. L’emendamento governativo recepisce le modifiche approvate dalla Commissione Bilancio, con alcune correzioni e integrazioni di carattere tecnico e istituzionale e dopo il via libera di Palazzo Madama si passa alla Camera in seconda lettura.
Istituito il fondo di ristoro per i risparmiatori
Nel maxi-emendamento viene istituito un Fondo di ristoro finanziario per i risparmiatori, “vittime” della violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal T.U.F. (decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) in relazione alla sottoscrizione e al collocamento di strumenti finanziari emessi da banche, con sede legale in Italia e sottoposte ad azione di risoluzione o comunque in liquidazione coatta amministrativa.
Come funziona il fondo di ristoro
I commi d’interesse dell’unico articolo dell’emendamento recitano:
“654. Nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze é istituito un Fondo di ristoro finanziario con una dotazione finanziaria di 25 milioni di euro per ciascuno degli anni 2018 e 2019, per l’erogazione di misure di ristoro in favore di risparmiatori che hanno subito un danno ingiusto, riconosciuto con sentenza passata in giudicato o altro titolo equivalente, in ragione della violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sottoscrizione e al collocamento di strumenti finanziari emessi da banche aventi sede legale in Italia sottoposte ad azione di risoluzione ai sensi del decreto legislativo 16 novembre 2015, n.180, o comunque poste in liquidazione coatta amministrativa, dopo il 16 novembre 2015 e prima della data di entrata in vigore della presente legge. Il Fondo opera entro i limiti della dotazione finanziaria e fino al suo esaurimento secondo il criterio cronologico della presentazione dell’istanza corredata di idonea documentazione.
655. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro 180 giorni della data di entrata in vigore della presente legge, sono stabiliti requisiti, modalità e condizioni necessarie all’attuazione di quanto disposto dai commi da 654 a 657. Dall’ammontare della misura di ristoro sono in ogni caso dedotte le eventuali diverse forme di risarcimento, indennizzo o ristoro di cui i risparmiatori abbiano già beneficiato.”
La palingenesi della norma incontra nel suo cammino il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n.82 del 28 aprile 2017 “Regolamento recante criteri e modalità di nomina degli arbitri, supporto organizzativo alle procedure arbitrali e modalità di funzionamento del collegio arbitrale per l’erogazione, da parte del Fondo di solidarietà, di prestazioni in favore degli investitori, a norma dell’articolo 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208″, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.135 del 13-6-2017”, quindi, sia l’esistente Fondo di solidarietà che l’attività arbitrale dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) dovranno trovare un punto di sintesi non solo finanziario ma, anche di validità del giudizio per l’eventuale riconoscimento dell’ingiusto danno subito dai risparmiatori, “… con ……….. altro titolo equivalente…” (comma 654).
Saranno considerate, come altro “titolo equivalente”, le decisioni arbitrali dell’ANAC od altro?
Viste le “Linee guida della Camera Arbitrale” dell’ANAC” che prevedono all’art. 3. Ambito di applicazione: ” … In ogni caso, la “decisione della controversia”, previa “valutazione del caso concreto”, non può ritenersi fondata direttamente sopra le presenti Linee guida, le quali risultano elaborate esclusivamente per i fini di cui all’art. 4, comma 2, D.P.C.M. 28 aprile 2017, n. 82. La Camera arbitrale riserva l’elaborazione degli atti ulteriori di propria competenza a norma del D.P.C.M. 28 aprile 2017, n. 82 e D.M. 9 maggio 2017, n. 83, anche in considerazione delle presenti Linee guida.”
Per i ” … requisiti, modalità e condizioni necessarie all’attuazione di quanto disposto…” (comma 655) quale nuovo regolamento sarà elaborato?
Insomma, un ginepraio normativo e regolamentare da chiarire e/o coordinare.
Ad ogni buon conto, circa la violazione ” … degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza… ” previsti dal T.U.F. (decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) e oggetto del comma 654 dell’emendamento in argomento, “ex multis”,con l’illuminante recente Ordinanza n.17342 del 13/07/2017 la Corte di Cassazione Civile ha osservato:
– gli obblighi informativi a carico dell’intermediario non sono assolti dalla consegna del documento generale sui rischi degli investimenti (art. 28 del Regolamento Consob) avendo, unicamente, una funzione strumentale e propedeutica alla stipulazione del contratto generale per rendere l’investitore più consapevole rispetto ai rischi dell’investimento o del mandato conferito (Cass. n. 3889/2014);
– non è idonea a far presumere assolto l’obbligo dell’intermediario di cui all’art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998 la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d’ordine contenente la segnalazione d’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato;
– in caso di contestazione del cliente, il quale alleghi l’omissione delle informazioni, grava sulla banca l’onere di provare, con qualsiasi mezzo, di averle specificamente rese (Cass. n. 11578/2016). L’intermediario, inoltre, non può limitarsi ad affermare che manca la prova della sua negligenza ovvero dell’inadempimento, ma deve accertare se sussista effettivamente la prova positiva della sua diligenza e dell’adempimento delle obbligazioni poste a suo carico e, in mancanza di tale prova – che deve essere fornita dall’intermediario (art. 23 TUF) – quest’ultimo sarà tenuto al risarcimento degli eventuali danni causati al risparmiatore;
– in caso di operazione non adeguata, l’intermediario può darvi corso solo a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore, in cui però sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze fornitegli (Cass. n. 5089/2016). Infatti, l’ordine scritto di dare corso comunque ad un’operazione, pur inadeguata, non è atto pregiudizialmente idoneo ad assolvere l’intermediario da responsabilità quando costui non abbia dimostrato la “completezza” dell’avvertimento dato al cliente, completezza che deve necessariamente risultare dal medesimo ordine nel quale deve comparire un “esplicito riferimento alle avvertenze ricevute” (art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998), non rilevando che il cliente abitualmente investa in titoli finanziari, perché ciò non basta a renderlo investitore qualificato (Cass. n. 22147/2010);
– la dichiarazione del cliente su modulo predisposto dalla banca e da lui sottoscritto, in ordine alla propria consapevolezza circa la natura di “operazione non adeguata”, non costituisce dichiarazione confessoria, né è sufficiente a far ritenere dimostrato l’adempimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario (Cass. n. 20178/2014); ed ancora, la semplice clausola “rischio Paese” è inidonea a provare l’adempimento dei suddetti obblighi (Cass. n. 8314/2017), ed è ugualmente inidonea l’informazione circa il rapporto tra il rendimento ed il rischio del prodotto negoziato;
– la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 1376/2016) ha puntualizzato che le informazioni previste dall’ordinamento di settore (artt. 21, comma 1, lett. a)-b), TUF, 28, comma 2 e 29, Regolamento Consob n. 11522/1998) che la banca intermediaria è tenuta a dare prima di effettuare qualunque operazione devono essere adeguate in concreto, cioè devono soddisfare le esigenze del singolo rapporto in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria del cliente e, in particolare, devono riguardare:
1) la natura e le caratteristiche peculiari del titolo, con particolare riferimento alla rischiosità del prodotto finanziario offerto;
2) la precisa individuazione del suo emittente (precisandosi, in particolare, se si tratta di uno Stato, di un ente locale, o di una società privata), non essendo sufficiente la mera indicazione che si tratta di un “Paese emergente”;
3) il rating nel periodo di esecuzione dell’operazione ed il connesso rapporto rendimento/rischio;
4) eventuali situazioni di grey market, ovverosia di carenza di informazioni circa le caratteristiche concrete del titolo;
5) l’avvertimento circa il pericolo di un imminente default dell’emittente;
6) inoltre, la comunicazione di tutte le notizie conoscibili in base alla necessaria diligenza professionale e l’indicazione, in modo puntuale, di tutte le specifiche ragioni idonee a rendere un’operazione inadeguata rispetto al profilo di rischio dell’investitore, ivi comprese quelle attinenti al rischio di default dell’emittente con conseguente possibilità di mancato rimborso del capitale investito, in quanto tali informazioni costituiscono reali fattori per effettuare la scelta di investimento, in modo effettivamente consapevole (Cass. n.12544/2017).
Nel caso in specie, inoltre, la S.C. ha affermato che l’avvertimento al cliente circa l’inadeguatezza del primo investimento non poteva essere implicitamente riferibile anche agli investimenti effettuati con i due successivi ordini di acquisto, anche, se presente una connessione tra le tre operazioni, proprio perché si trattava di investimenti autonomi e di importo diverso seppure aventi ad oggetto titoli analoghi, che imponevano alla banca di dare informazioni specifiche per ciascuno di essi.