La disciplina normativa dell’istituto del sovraindebitamento con le novità previste dalla riforma del fallimento
di Annamaria Villafrate – La disciplina dei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento è stata introdotta dalla legge n. 3 del 27/01/2012 per quei soggetti che, secondo quanto previsto dall’art. 1 della legge fallimento, non possono essere sottoposti alle procedure concorsuali. L’obiettivo di queste procedure è di risolvere lo stato di crisi contemperando gli interessi del debitore e del creditore.
Sovraindebitamento: presupposti oggettivi e soggettivi
Il presupposto oggettivo per l’ammissione alla procedura è che il debitore si trovi in uno stato di sovraindebitamento. Il debitore si deve cioè trovare in una condizione di squilibrio perdurante tra debiti e patrimonio liquidabile, che lo pone in una situazione di difficoltà o impossibilità di pagare i propri debiti (art. 6).
Per quanto riguarda invece il presupposto soggettivo per essere ammessi alla procedura di sovraindebitamento, l’unico soggetto previsto dalla legge è il consumatore.
Ai sensi dell’art. 6, co. 2, lett. b) il consumatore è “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale professionale eventualmente svolta.”
Gli altri soggetti che possono essere ammessi al procedimento sono:
- gli imprenditori commerciali non fallibili perché non soddisfano i requisiti dimensionali richiesti; dall’art. 1 della legge fallimento;
- gli imprenditori commerciali individuali che hanno cessato l’attività e si sono cancellati dal registro delle imprese da un anno;
- le start up innovative (escluse dal fallimento dal d.l n. 179/2012);
- gli imprenditori agricoli;
- i soci di società di persone (art. 147 legge fallimento);
- gli artisti e i professionisti;
- le società di professionisti;
- le associazioni professionali (purché tutti sottoscrivano la proposta);
- l’erede dell’imprenditore defunto che ha accettato con beneficio d’inventario e purché sia trascorso un anno dal decesso;
- gli enti privati (fondazioni, associazioni, organizzazioni non governative, associazioni sportive dilettanti, onlus e enti lirici) che non svolgano attività commerciale.
Soggetti abilitati a comporre la crisi da sovraindebitamento
Il decreto n. 202/2014 ha ridisegnato la figura degli OCC, disposnendo che possono costituire
Organismi di Composizione della Crisi (OCC) gli enti pubblici in possesso dei requisiti di indipendenza e imparzialità:
- camere di commercio;
- ordini professionali (notai, avvocati, commercialisti, esperti contabili);
- comuni, province, regioni, città metropolitane;
- professionisti in forma individuale o societaria con i requisiti di cui all’art. 28 L.F.;
- notai nominati dal giudice delegato o dal tribunale.
Funzioni e compiti degli organismi di composizione della crisi
Gli OCC svolgono funzioni di consulenza legale e finanziaria e rivestono il ruolo di ausiliari del giudice. Essi:
- aiutano il debitore nell’elaborazione ed esecuzione del piano;
- fungono da liquidatori giudiziali nell’accordo e nel piano del consumatore;
- sono di ausilio al Giudice nella relazione, nell’esame della proposta e nel rilascio dell’attestazione di fattibilità;
- comunicano con i creditori;
- provvedono all’adempimento delle formalità pubblicitarie;
- liquidano il patrimonio e gestiscono la liquidazione,
- redigono e inviano la relazione ai creditori sui consensi espressi e in seguito la trasmettono al giudice, con le contestazioni ricevute.Per il compimento della loro attività essi possono avere accesso, se autorizzati dal giudice, all’anagrafe tributaria, alle centrali rischi, ai sistemi di informazione creditizia e alle banche dati pubbliche come il Pra ed Equitalia.Essi devono essere iscritti nel registro tenuto dal ministero della Giustizia. Il decreto 202/2014 ne regola la formazione, la cancellazione, la sospensione, i compensi spettanti e ne determina i requisiti professionali.
Requisiti di ammissibilità e proposta di accordo
In base a quanto previsto dall’art. 7 della legge 3/2012, il debitore, con l’aiuto di un OCC deve redigere una proposta di accordo per la ristrutturazione dei debiti, al fine di soddisfare i creditori.
La legge, se da un lato riconosce al debitore una certa libertà sul contenuto, i tempi e le modalità della proposta, dall’altra fissa dei limiti precisi, per tutelare i creditori titolari di crediti particolari o muniti di cause legittime di prelazione.
Il debitore è libero di proporre:
- una dilazione di pagamento;
- la loro rimessione parziale;
- la divisione dei creditori in classi;
- il pagamento parziale dei creditori privilegiati o muniti di pegno o ipoteca, anche se con limiti precisi;
- l’affidamento del patrimonio a un gestore che provveda alla liquidazione e alla successiva ripartizione del ricavato;
- la datio in solutum di beni;
- di mandare all’incasso i crediti in favore degli stessi o di terzi;
- la cessione di crediti futuri.
La proposta non è ammissibile se:
- il debitore è sottoposto a procedure concorsuali;
- se nei cinque anni precedenti è già ricorso ad una procedura di liquidazione o di sovraindebitamento;
- se un accordo precedente ha avuto un esito negativo (risoluzione o revoca) per condotte a lui imputabili.
Se il patrimonio del debitore non garantisce la realizzazione concreta dell’accordo, soggetti terzi possono venire in suo aiuto conferendo beni, anche in garanzia.
Il piano del consumatore
Il consumatore, può proporre, in alternativa alla proposta di accordo di cui all’art. 7, il piano del consumatore, che non richiede l’approvazione dei creditori, ma una mera valutazione di fattibilità da parte del giudice, supportata da una relazione dell’OCC, che deve contenere quanto previsto dall’art. 9, co. 3 bis.
Per omologare il piano del consumatore il Giudice deve limitarsi a verificare che lo stesso sia fattibile, ammissibile, che il debitore sia meritevole e che non abbia compiuto atti per frodare i creditori.
L‘art. 12 ter dispone che dalla data dell’omologazione del piano i creditori anteriori ad esso non possono intraprendere o continuare azioni cautelari o esecutive, né acquisire diritti di prelazione sul patrimonio del consumatore.
Una volta omologato il piano è obbligatorio per tutti i creditori precedenti alla data di pubblicazione del provvedimento di omologa. I beni oggetto del piano non sono attaccabili dai creditori successivi.
Il procedimento
La procedura prevista per la proposta di accordo e per il piano del consumatore prevedono che:
- il soggetto legittimato al deposito è solo il debitore non fallibile e il consumatore,
- la competenza spetti al tribunale in cui il debitore ha la residenza o la sede, in caso di impresa.
L’art. 9, al comma 2 contiene l’elenco dei documenti che devono essere allegati alla proposta di accordo e al piano del consumatore. Entro tre giorni dal deposito della proposta l’OCC competente deve trasmetterlo all’agente di riscossione e agli uffici fiscali. Su richiesta il giudice può concedere 15 giorni, al massimo, per integrare la proposta o presentare altri documenti. Ai sensi dell’art. 11 sono ammesse modifiche alla proposta o al piano fino alla data prevista per il consenso o il dissenso dei debitori.
Ai sensi dell’art 10 della legge 3/2012, depositata la proposta o il piano il giudice deve valutarne l’ammissibilità, ai sensi degli artt. 7, 8 e 9 e con decreto fissare un’udienza che deve tenersi entro i successivi 60 giorni. Il decreto deve essere comunicato ai creditori almeno 30 giorni prima del termine previsto affinché possano esprimere il loro consenso o dissenso. Il decreto deve altresì stabilire le forme di pubblicità della proposta o del piano, la sua eventuale trascrizione in situazioni particolari e disporre il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive, richiedere sequestri e acquisire diritti di prelazione.
Dalla pubblicazione del decreto tutti gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati dal giudice sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori.
Nel momento in cui il giudice viene a conoscenza dai creditori che il debitore ha compiuto atti al fine di frodarli, all’udienza revoca il decreto di ammissione alla procedura, dispone la cancellazione della trascrizione e fa cessare ogni forma di pubblicità.
L’esecuzione dell’accordo
Almeno 10 giorni prima dell’udienza i creditori devono esprimere il consenso o il dissenso all’accordo. La proposta è approvata se il consenso (silenzio assenso) è espresso dai creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti. I creditori privilegiati o garantiti da pegno o ipoteca possono esprimere il loro consenso solo in presenza di determinate condizioni, il coniuge, i parenti e gli affini fino al quarto grado e i cessionari dei crediti da meno di un anno prima della proposta non possono pronunciarsi sulla proposta.
Se l’accordo è raggiunto l’organismo di composizione redige una relazione sui consensi espressi e la invia ai creditori che hanno dieci giorni per contestarla. Decorso questo termine l’OCC invia la relazione al Giudice, le eventuali contestazioni, il testo dell’accordo e l’attestazione di fattibilità.
Una volta risolte le costestazioni il Giudice provvede ad omologare l’accordo e dispone in merito alla sua pubblicità, anche se l’accordo non è ritenuto conveniente da particolari creditori ma a suo giudizio il creditore dissenziente sarà soddisfatto dall’accordo nella stessa misura in cui lo sarebbe in caso di liquidazione del patrimonio (cram down).
Tra la proposta e l’omologazione non devono intercorrere più di sei mesi. Il reclamo contro il provvedimento che dispone l’omologazione è ammesso innanzi al Tribunale, che decide in camera di consiglio, senza il giudice che ha omologato la proposta.
L’accordo omologato è obbligatorio nei confronti di tutti i creditori anteriori alla data della pubblicità del deposito della proposta. I creditori successivi non possono agire esecutivamente su beni oggetto della proposta.
L’adempimento dell’accordo è eseguito sotto la vigilanza dell’OCC che ne verifica la correttezza. Il giudice ha la possibilità di nominare un liquidatore, se previsto dal piano o se vi sono beni pignorati e quando autorizza lo svincolo delle somme, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli. Il co. 4 art. 13 contiene la regola e l’eccezione della preducibilità dei crediti sorti nel corso dei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento.
Revoca e risoluzione dell’accordo
L’accordo viene revocato d’ufficio dal Giudice se:
- il debitore non paga le amministrazioni e gli enti previdenziali entro 90 giorni dalla scadenze previste;
- emerge che durante la procedura il debitore ha compiuto atti in frode ai creditori.
La revoca del piano del consumatore può essere richiesta anche dal creditore quando:
- il passivo del debitore è stato aumentato o diminuito con dolo o colpa grave;
- una parte dell’attivo è stata sottratta o dissimulata;
- sono state simulate con dolo attività del tutto inesistenti.
Il ricorso può essere presentato entro 6 mesi dalla data della scoperta e comunque entro un anno dalla scadenza stabilita per l’ultimo adempimento.
L’accordo cessa di avere effetti anche quando:
- viene risolto o il debitore non paga i crediti impignorabili e i debiti fiscali;
- se in seguito viene dichiarato il fallimento. L’accordo si risolve e i pagamenti, gli atti e le garanzie eseguite in forza di esso non possono essere sottoposte a revocatoria fallimentare.
I creditori possono chiedere la risoluzione dell’accordo, ai sensi dell’art 14 della legge 3/2012 se:
- il debitore non rispetta l’accordo;
- le garanzie promesse non vengono poste in essere;
- l’accordo non può essere eseguito per cause non riconducibili al debitore.
La risoluzione può essere proposta entro 6 mesi dalla scoperta o entro un anno dalla data dell’ultimo adempimento.
Riforma fallimento 2017: le novità sul sovraindebitamento
Il disegno di legge approvato l’11 ottobre 2017 dedica l’intero articolo 9 al sovraindebitamento, disponendo che nell’esercizio della delega il Governo deve riordinare e semplificare la materia nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) includere i soci illimitatamente responsabili e individuare i criteri per coordinare le
procedure per sovraindebitamento che interessano i membri della stessa famiglia;
b) trovare soluzioni per consentire al debitore di proseguire l’attività o di liquidarla
anche dietro sua istanza, e prevedere come obbligatoria la procedura della liquidazione solo per il debitore-consumatore se la crisi o l’insolvenza sono state cagionate da colpa grave, malafede o frode del debitore;
c) consentire al debitore meritevole, anche se non ha la possibilità di offrire ai creditori alcuna
utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all’esdebitazione solo una volta,
fatto salvo l’obbligo di pagare i debiti nel termine di quattro anni, se sopravvengano
utilità;
d) prevedere che il piano del consumatore possa includere la ristrutturazione dei
crediti derivanti da contratti di finanziamento che prevedono la cessione del quinto dello stipendio o
della pensione e da operazioni di prestito su pegno;
e) prevedere che nella relazione dell’OCC, sia indicato se il soggetto finanziatore abbia tenuto conto del merito del richiedente, tenendo conto del suo reddito disponibile, da cui dedurre l’importo per conservare un tenore di vita dignitoso;
f) impedire l’accesso alle procedure ai soggetti esdebitati nei cinque anni precedenti la
domanda o che abbiano beneficiato dell’esdebitazione due volte, o nei casi di frode accertata;
g) introdurre misure simili a quelle del concordato preventivo, revocabili su istanza dei creditori, o d’ufficio in caso di frode ai creditori;
h) riconoscere ai creditori l’iniziativa per avviare soluzioni liquidatorie, anche se hanno intrapreso
procedure esecutive individuali; ai creditori, e al pubblico ministero se l’insolvenza riguarda l’imprenditore;
i) ammettere all’esdebitazione anche le persone giuridiche, su istanza e con procedura
semplificata, ad eccezione dei casi di frode ai creditori o di inadempimento volontario del piano o dell’accordo;
l) disporre sanzioni, anche di natura processuale come i poteri di impugnazione e di opposizione a carico del creditore che colpevolmente ha contribuito ad aggravare l’indebitamento;
m) attribuire ai creditori e al pubblico ministero l’iniziativa per convertire il sovraindebitamento in procedura liquidatoria, in caso di frode o inadempimento.